por Gilberto A. Gutiérrez P.
En toda reunión que se discuta sobre libre competencia, mercado y economía, inmediatamente surgirá la interrogante sobre la mano invisible de Smith, puesto que la historia y caso de estudio, han concluido que dicha mano, no siempre fue invisible; fenómeno que impulsó a los gobiernos a intervenir por medio de agencias estatales a precautelar la libre concurrencia de competidores, en pro de dar a sus conciudadanos mejores y más beneficios propios de una sana competencia.
Tradicionalmente se pensaba que la mano no invisible en la economía, tenía su origen en el sector privado —entre competidores—, fenómenos que con el devenir de los años, se demostró que no es totalmente cierto, ya que aquellos que vivimos en el ejercicio cotidiano, podemos dar fe que el libre albedrío del actuar empresarial ecuatoriano cotidianamente está interferido por actos de autoridad, los cuales, inspirados en ideales nobles como la promoción del correcto desarrollo económico, del bienestar social o del mejoramiento en la calidad de vida de la población, concluyen comúnmente liquidando la incertidumbre competitiva por actos de autoridad altamente anticompetitivos, donde la mano pública termina siendo bastante visible.
Desde 2011 el mercado nacional, sus operadores y autoridades públicas, contamos con ley y autoridad de libre competencia, suceso que nos lleva a preguntarnos: ¿Los actos de Autoridad y su intervención pública en la economía deben estar sujetos a la ley de libre competencia? ¿Deben las autoridades públicas previstas en el Artículo 225 de la Constitución hacer un control previo de sus actos en el marco del derecho de la competencia?
Considerando que la administración pública debe sujetar su actuación a la Ley, es factible pensar y exigir que los actos de autoridad estén alineados a la norma de libre competencia. Bajo el mismo razonamiento, es factible afirmar que la actuación estatal reglada, cuando esté apegada a un mandato legal anticompetitivo, no será o podrá ser reprochable ante o por la autoridad de competencia. Es lo que se conoce como actuaciones sujetas a potestades regladas.
Coincidentemente con lo expuesto, la ley de competencia prevé que aquellas actuaciones estatales de autoridad no regladas, que contradigan u omitan las reglas de la libre competencia, que puedan perjudicar a los consumidores, disminuyan las oportunidades de innovación e incentivos a incrementar la productividad de las empresas, entorpeciendo y frenando el crecimiento de la economía, tienen que ser objeto de la más enérgica intervención del propio Estado, por intermedio ex post de la Superintendencia de Competencia Económica y de los propios operadores económicos. Siendo que el derecho de la libre competencia es un eslabón perdido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, y constantemente sujeto a interpretaciones incómodas u ortodoxas por parte de los operadores económicos, debemos fijar una línea de convicción sobre ciertos considerandos legales que históricamente ya son reconocidos por autoridades y mercados mundiales; es por ello que debemos concluir irrefutablemente que los actos de autoridad pública deben estar sujetos a la Ley, reglas y principios de libre competencia. Solo ello permitirá que la mano invisible siga siendo invisible.
